1.1 Origem e evolução dos contratos de terceirização 

 

A terceirização teve sua origem a partir do contexto da Segunda Guerra Mundial, quando havia grande demanda de armas e as ofertas não supria a procura. Para aumentar a produtividade, a saída encontrada pelos industriais na época foi remodelar a forma de produção, passando a transferir atividades não essenciais a outras empresas, ou seja, as empresas foram se especializando e passaram a  produzir apenas o se achava essencial, delegando, por conseguinte as atividades acessórias.

 

Em nosso país o que impulsionou o fenômeno da terceirização foi a entrada das empresas multinacionais, por volta da década de 70, sobretudo a partir do governo de Juscelino Kubitschek, quando houve a abertura do mercado interno, instalando-se em nosso pais já adotando a terceirização como forma de obter uma maior produtividade. 

 

Segundo (MARTINS, 2000, p. 16), no Brasil a noção de terceirização foi trazida por multinacionais na década de cinquenta, pelo interesse que tinham em se preocupar apenas com a essência do seu negócio. A indústria automobilística e exemplo de terceirização, ao contratar a prestação de serviço de terceiros para a produção de componentes do automóvel. Reunindo peças fabricadas por aqueles procedendo a montagem final do veículo.

 

Revela Mauricio Godinho Delgado em fins da década de 1960 e início dos anos 70 a que a ordem jurídica institui referência normativa destacada ao fenômeno da terceirização. A partir da década de 70 a legislação heterônoma incorporou um diploma normativo que tratava especificamente da terceirização, estendendo-a ao campo privado da econômica, Lei do Trabalho Temporário, Lei 6.10/74 (DELGADO, 2014, p. 453).

 

O movimento da terceirização é uma das inovações que surge a partir da segunda metade do século passado. A palavra terceirização, um neologismo, foi criada para definir a intermediação de um terceiro na relação tradicional entre tomador de serviços e o trabalhador, como se a mão de obra fosse uma mercadoria, objeto de negociação 

 

Por oportuno e importante destacar que o instituto da terceirização, na legislação trabalhista brasileira, teve inicialmente previsão no art. 455 da CLT, que passou a tratar da responsabilidade por débitos trabalhistas, nos contratos de empreitada, em outras palavras, na dita subcontratação de alguma obra, passando a ser permitido o empreiteiro subcontratar, a outrem, o subempreiteiro, para realização de determinada obra, ou parte dela, surgindo desde dispositivo legal a noção de responsabilidade subsidiária pelas  obrigações trabalhistas, atribui ao empreiteiro principal a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas que foram assumidas pelo subempreiteiro, nas hipóteses em que ocorrer o inadimplemento deste.

 

As principais normas legais que foram indicadas pelo setor patronal como autorizativas da subcontratação empresarial, em determinadas atividades, são as seguintes: Lei 4886/1965 (representação comercial autônoma); decreto Lei 1.212/1996 e 1.216/1996 (prestação de serviço de segurança bancária por empresas interpostas); Decreto Lei 200/1967 (descentralização administrativa púbica federal e contratação de empresas particulares para execução de determinadas atividades antes conferidas exclusivamente ao Estado); Lei 5.645/1970 (descrição das atividades delegáveis a terceiros pela Administração Pública Federal – transporte, conservação, custódia , operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas; Lei 6.019/74 (criação da empresa de trabalho temporário para atender a necessidade transitória da tomadora de serviços ou de acréscimo extraordinário de serviços; Lei 7.102/1983 (oferecimento do serviço de vigilância bancaria e financeira por intermédio de empresa prestadora de serviços, incluso do o transporte de valores; Lei 7290/1984 (transporte rodoviário) Lei 8.863/1994 (estende a terceirização, na aérea de vigilância para qualquer vigilância patrimonial, pública ou privada, bem como a segurança de pessoas físicas e transportes de valores; Lei 8.949/1994 (inclusão do parágrafo único no art. 442 da CLT, que declarou inexistir relação de emprego quando o trabalho for prestado pelo sistema de cooperativa); Emenda Constitucional n 08/1995 (quebra do monopólio  estatal do sistema de telecomunicações e delegação parcial de atividades no referido setor); Emenda Constitucional n. 09/1995 (quebra de monopólio da Petrobrás); Lei n.9472/1997 (contratação pelas concessionárias do sistema de telecomunicações, de empresas prestadoras de serviços para a execução de atividades inerentes, acessórias ou complementares).

 

Com a vigência do Decreto-Lei no 200/67, passou-se a reger, a terceirização no âmbito da Administração Pública. A Lei n° 5.645/70, no art. 3°, parágrafo único , hoje revogado pela Lei no 9.527/97, por sua vez, elencou diversas atividades meramente executivas ou não ligadas à atribuição fim da Administração Pública, de modo a aclarar as situações em que se poderia terceirizar serviços. 

 

A Lei n. 6.019/74 que regulamenta o trabalho temporário, prevê a sua inclusão no processo produtivo da empresa tomadora de serviço por um período de três meses, ou seja, permitiu a terceirização temporária dos serviços. Encontra-se ainda previsto na aludida Lei a responsabilidade solidária da empresa que atua como tomadora de serviços pelas obrigações trabalhistas.

 

Da mesma forma a Lei n. 7.102/83, que trata da vigilância em estabelecimentos financeiros, passou a autorizar a intermediação do trabalho terceirizado, por empresa especializada. Com a vigência da Lei n. 8.863/94, estendeu-se a autorização, no que diz respeito a terceirização do serviço relativo a vigilância, para que quaisquer estabelecimentos, possa contratar serviços de vigilância de forma terceirizada. 

 

O Tribunal Superior do Trabalho, não admitia a terceirização fora além dos casos previstos em lei, criando-se, por conseguinte a Súmula no 256, que logo foi logo cancelada, passando-se a admitir qualquer terceirização de serviços, no entanto obrigatoriamente ligada à atividade-meio do tomador de serviços e que não houvesse a subordinação e a pessoalidade entre o empregado que atua como terceirizado e o tomador do serviço. 

 

Em outras palavras, passou-se a analisar se a terceirização é lícita ou ilícita, se estamos diante de uma terceirização da atividade-meio ou atividade fim, se há ou não a pessoalidade e a subordinação, nos exatos termos da Súmula no 331 .

 

O projeto de Lei nº 4.330/2004 , que tramita no legislativo tem como escopo a regulamentação da terceirização trabalhista, autoriza a terceirização para qualquer tipo de atividade, ampliando suas possibilidades, repercutindo com afinco no Supremo Tribunal Federal, em intensa discussão a respeito dos limites deste modelo de gestão empresarial o qual que repercute profundamente nos direitos trabalhistas.

 

1.2 Conceito de terceirização 

 

A terceirização nada mais é do que um processo pelo qual a empresa, objetivando alçar maior qualidade, produtividade, e redução de custos, contrata um terceiro para realizar atividades que não constituem o seu objeto principal. A terceirização provoca ‘uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista.

 

No entanto para que a terceirização se verifique de forma licita, sem que se configure uma intermediação de mão de obra impõe-se uma relação triangular, em que existe aquele que de fato labora, presta serviço, a empresa que se beneficia destes serviços, no caso empresa tomadora, e entre elas a empresa empregadora do trabalhador, uma empresa especializada  que é contratada pela tomadora para prestar determinados serviços. 

 

 Para Mauricio Delgado " terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação jus trabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços jus trabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente" (DELGADO, 2011, p. 426).

 

O conceito de terceirização passou a ser sugerido como uma solução, num contexto de grandes mudanças nos processos produtivos e nas relações de trabalho em todo mundo, diante das exigências cada vez maiores da acirrada concorrência. A ideia enfatiza a descentralização de determinadas atividades, para destinadas ao subcontratado, com o intuito de permitir, ao tomador dos serviços que se dedique ao foco de sua atividade principal no planejamento, organização e controle de seu próprio negócio. (GIRAUDEAU, 2010, p 19).

 

A Terceirização é uma moderna técnica administrativa e competitiva que consiste no repasse de atividades secundarias a empresas especializadas, concentrando-se a contratante em sua atividade principal. Este fenômeno surgiu porque a realidade socioeconômica estava a demostrar que era inexorável a adoção pelas empresas do sistema de delegar a terceiros oi a terceiras a execução de serviços complementares à sua finalidade (ABDALA, 1996, p. 587). 

 

Segundo Godinho, terceirização é:

o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face  da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto a empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com eles os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido. (GODINHO, 2002, p. 417).

 

Na visão de Sérgio Pinto Martins a terceirização consiste na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode compreender tanto a produção de bens, como de serviços, como ocorre na necessidade de contratação de empresa de limpeza, de vigilância ou até para serviços temporários. (MARTINS, 2009, p. 176).

 

Por sua vez, interessante destacar a abordagem de Alice de Barros (2010, p. 452) no que tange ao conceito de terceirização. Segundo a Aurora o fenômeno da terceirização consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa à sua atividade principal. 

 

Valentin Carrion (CARRION, 2006, p. 307), define terceirização da seguinte forma: 

 

é o ato pelo qual a empresa produtora, mediante contrato, entrega a outra empresa certa tarefa (atividades ou serviços não incluídos nos seus fins sociais) para que esta a realize habitualmente com empregados desta; transporte, limpeza e restaurante são exemplos típicos.

 

Pertinente, por oportuno, destacar o entendimento de Carmen Camino (CAMINO, 2003, p. 263) no que diz respeito a terceirização: 

 

A terceirização pode ser definida, numa leitura flexível do art. 3º da CLT, como os serviços especializados, de natureza não-eventual, quando forem meramente de apoio da atividade principal da empresa (atividade-meio), poderão ser delegados a terceiro (terceirizados), que o assume, dirige e comanda a prestação pessoal de trabalho dos empregados por ele admitidos e assalariados.

 

Oportunamente, cumpre destacar os ensinamos de Mauricio Godinho Delgado, (DELGADO, 2002, P. 417), o qual entende que que terceirização como sendo o “fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação jus trabalhista que lhe seria correspondente. 

 

Entende o mesmo Autor que a Terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no merco de capitais face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o Obreiro, prestador de serviço, que realiza atividades materiais e intelectuais junto a empresa tomadora de serviços, a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes, a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação do labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido. (DELGADO, 2002, p. 417). 

 

1.3 Terceirização licita e ilícita

 

Em nosso direito pátrio a terceirização com o intuito de contratar trabalhadores é, em tese é ilegal, ou seja, não é admissível utilizar uma empresa interposta para contratar trabalhadores. Até o presente momento, a terceirização de serviços, não foi objeto de uma regulamentação legal própria, apta a disciplinar as consequências jurídicas de tal forma de execução de serviços.

 

Pode-se dizer que o TST, no assunto terceirização, sempre tem o enfoque voltado a preservar a relação de emprego com o protecionismo próprio da legislação trabalhista, permitindo a relação entre um trabalhador e um tomador dos seus serviços, somente nos casos excepcionais que são de certa forma intermediados por empresa de trabalho temporário nos ditames da Lei 6.019/1974.

 

Imperativo mencionar que exceto o trabalho temporário, nas demais hipótese de relação trilateral de trabalho executado pelo empregado, com pessoalidade, mediante subordinação diretamente daquelas que são os destinatários dos seus serviços, ocorrerá a fraude e será formado um vínculo de emprego de forma direta entre o trabalhador e a empresa tomadora do serviço, exceto nas hipóteses de ser esta uma determinada entidade da Administração Pública, seja, direta, indireta ou fundacional, conforme previsto no inc. II da nova Súmula 331.

 

Para que a terceirização se configure como licita, deve existir uma empresa prestadora de serviços, que esteja regularmente constituída, empregadora direta do trabalhador que labora na empresa tomadora do serviço. Deve existir uma relação de fato e de direito ente o empregado e a empresa interposta. Deve inexistir subordinação entre empregado e tomadora. 

 

Importante considerar que a terceirização, para ser lícita, não poder ser terceirizada a atividade fim de determinada empresa tomadora de serviço, ou seja, é fundamental que a terceirização de qualquer atividade que seja de meio da empresa tomadora de serviço. No entanto, cumpre aqui destacar a existência de grande dificuldade em se definir com precisão qual seria esta atividade meio ou a atividade fim de uma empresa. 

 

Segundo Martinez, no ordenamento jurídico brasileiro, identifica-se duas espécies de terceirização "tradicional" (em contraponto à terceirização no modelo de fornecimento global, comum no ramo automobilístico, quando várias empresas se reúnem num mesmo espaço físico), a que envolve a contratação de trabalhadores e a que tem por objeto a contratação de serviços (MARTINEZ, 2012, p. 221-229).

 

Perante a justiça do trabalho a terceirização licita acaba sendo uma exceção à regra pelo próprio caráter protetivo da norma, que considera a terceirização lícita, aquelas atividades que corresponde a serviços que estão diretamente ligados às atividades-meio, que tem como objeto social/material da empresa na qualidade de contratante como por exemplo (transporte, vigilância, conservação, limpeza); na qual o trabalhador mantém vínculo trabalhista com uma empresa interposta, sem qualquer interferência do tomador dos serviços.

 

Á Súmula nº 331 elege como critério básico a divisão entre aqueles que exercem a atividade-meio e aqueles que exercem a atividade-fim. Muitos a criticam nesse aspecto, não só sob o argumento de que estaria havendo tratamento discriminatório, mas também porque a distinção seria artificial, provocando por isso dúvidas invencíveis

 

O fato que merece destaque e que não se encontra unanimidade nem na doutrina e nem mesmo na jurisprudência no que tange as definições de atividade-meio e atividade-fim de uma empresa. A Doutrina diz ser atividade-meio aquela que não guarda relação direta à atividade principal do tomador de serviços, é periférica, não essencial, secundária, de apoio, não relacionada ao objetivo empresarial, e da qual a empresa pode prescindir. Destaca-se que temos as atividades de alimentação de empregados, conservação e limpeza, de vigilância, operadores de elevador, de auditoria, de execução de serviços contábeis, de assistência médica, e de assistência jurídica, dentre outras atividades. 

 

Segundo o Autor Rubens Ferreira Castro, a atividade-meio entende-se como a atividade acessória, periférica, auxiliar, desenvolvida pela empresa, para que o seu objetivo final seja alcançado. São os serviços especializados auxiliares ao processo produtivo, de bens ou serviços que não produzem isoladamente proveito econômico, por não estarem ligados diretamente aos fins sociais da empresa tomadora. (CASTRO, 2000, p. 102).

 

Por sua vez Mauricio Godinho Delgado (2000, p. 429-430), explica que a atividade fim da empresa é aquela que encerra o objetivo principal da empresa sua função primordial, aquilo a que ela se destina. Deve coincidir com o fim econômico da empresa, 

são as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definidoras da essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços.

 

Aproveitando os ensinamentos de Rubens Ferreira de Castro, (CASTRO, 2000, p. 102-103), o mesmo destaca como exemplo de atividades que são passiveis de terceirização as atividades periféricas das empresas, como:

 

... vigilância, segurança patrimonial e pessoal; preparo e distribuição de alimentação; limpeza, conservação e manutenção patrimonial, inclusive jardinagem e paisagismo; transporte de empregados e de produtos, interna e externamente; serviços de portaria, telefonia, telemarketing e elevadores; conservação, manutenção e operação de equipamentos de informática e de programas de computador, conservação e manutenção de equipamentos industriais; assistência médica, odontológica, jurídica, contábil ou qualquer outra e caráter técnico; manutenção e conservação da frota de veículos; serviços de mensageiros; sistema d arquivos; publicidade, vendas e pesquisas de opinião; seleção e treinamento de empregados; sérvios gráficos e reprográficos. 

 

Não há dúvidas que para que tenha cabimento a terceirização e imprescindível primeiramente que haja uma relação triangular, ou seja, a presença da empresa que presta serviços, a tomadora dos serviços e o empregado.

 

Ressalta-se também que a terceirização ocorre em apenas nas atividades que não se confugira o objetivo econômico da empresa, podendo ser temporária ou permanente, e ainda, deve respeitar a equidade ou isonomia salarial entre os trabalhadores terceirizados e os empregados da empresa que e tomadora do serviço.

 

1.4 Terceirização – litisconsórcio e denunciação a lide

 

Como e sabido o litisconsórcio é a pluralidade de partes em determinado polo da demanda, seja eu ativo ou passivo ou até mesmo em ambos. De modo geral e mera faculdade da parte autora ter o seu lado outro demandante de igual direito ou postulá-lo em face de dois ou mais, supostos réus e pode ser classificado em facultativo ou necessário. 

 

Em se tratando de litisconsórcio facultativo, será a opção de os autores pleitearem conjuntamente suas pretensões ou indicarem pluralidade de supostos devedores. Já no caso de ser litisconsórcio necessário será indispensável que determinadas pessoas figurem em um dos polos ou em ambos, devido ao interesse em relação ao objeto do pedido. Uma vez estabelecido o litisconsórcio podendo produzir o mesmo resultado para todos os litisconsortes, seja passivo u ativo, ou então produzir efeitos diversos para cada um dos integrantes de determinado polo da lide.

 

Na terceirização lícita, havendo litisconsórcio esse será facultativo e simples. Facultativo porque pode o empregado dirija sua demanda apenas em relação ao seu empregador, inexistindo qualquer norma que exija a integração da empresa tomadora dos serviços no processo. Simples por que o reconhecimento da responsabilidade contratual da empresa prestadora dos serviços, empregadora do trabalhador, não vincula necessariamente a empresa tomadora dos serviços.

 

Em se tratando de terceirização, o estabelecimento de litisconsórcio no polo passivo quando do processo de conhecimento, diante de terceirização considerada licita, tem por escopo imputação da responsabilidade, vale dizer, um provimento jurisdicional que reconheça a responsabilidade de ambas, seja ela fundada na culpa aquiliana ou extracontratual, seja com fulcro na responsabilidade pelo risco criado.

 

Já na hipótese de terceirização ilícita, procurando o empregado estabelecer um vínculo com a empresa tomadora dos serviços, o litisconsórcio e necessário, unitário. Isso por que impossível seria a desconstituição do vínculo formalizado com a empresa prestadora dos serviços, sem que esta, sendo parte na relação jurídica de direito material, participe da lide. Seu interesse e manifesto, sendo imperiosa a presença da tomadora dos serviços, então afirmada como sendo a real empregadora, vez que, caso assim não ocorresse, a declaração jurisdicional não poderia prevalecer em relação a ela.

 

Importante destacar ainda, quanto a este particular, no que diz respeito a hipótese de extrapolação do prazo previsto na Lei 6.019/74, nos casos em que a contratação se der observando as exigências legais. No caso seria uma terceirização licita, que se transformou em ilícita. Neste caso há necessidade de formação do litisconsórcio, uma vez que as empresas, tanto a tomadora do serviço quanto a empresa de serviço temporário foram coniventes com a irregularidade.

 

Assim sendo, pode-se dizer que estamos diante de dois contratos, o primeiro em decorrência da licitude da contratação, realizado em conformidade com o prazo. Verificado o término do prazo legal, de imediato emerge o segundo contrato, tendo como empregadora a empresa que é tomadora dos serviços, sendo, assim ambas responsáveis pela conivência já afirmada.

 

Quanto a denunciação da lide, destaca-se que esta modalidade de intervenção é controvertida. Há quem entenda que no caso de o juiz admitir a denunciação da lide estaria extrapolando a competência da justiça do trabalho, uma vez que teria que analisar a relação jurídica existente entre duas empresas para proferir a sentença, cuja relação foge da alçada trabalhista. Por outra a corrente que entende o cabimento da denunciação da lide, nas hipóteses de terceirização, o fazem com fundamento no princípio da economia processual. 

 

Há ainda aqueles que entendem ser possível o cabimento da denunciação da lide em casos em que se discuta a sucessão de empregadores, ocasião na qual o sucedido poderá denunciar a lide o sucessor, vez que estaria obrigado a indenizar aquele em futura ação regressiva.

 

 

 

2 RESPONSABILIDADE NA TERCEIRIZAÇÃO

 

2.1 Responsabilidade solidária e Responsabilidade subsidiária

 

A fim de se obter uma garantia efetiva no que tange ao adimplemento de uma obrigação, tem se a responsabilidade que pode ser solidaria ou subsidiária. Na responsabilidade solidaria a responsabilidade de todos os co-devedores de forma direta e imediata, nisso consistindo o reforço quanto ao adimplemento da obrigação.

 

Na responsabilidade subsidiária existe a corresponsabilidade, no entanto esta não é imediata acrescentando aos pressupostos da demanda por pretensão insatisfeita a incapacidade econômico-financeira, no caso do devedor principal da obrigação. Assim, quando duas ou mais empresas praticarem atos com o propósito de fraudar, desvirtuar ou impedir a aplicação das normas trabalhistas deveriam ser responsabilizadas solidariamente pelo pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas. 

 

Segundo Plácido da Silva, a responsabilidade subsidiária e aquela que “ vem reforçar a responsabilidade principal, desde que não seja suficiente para atender aos imperativos da obrigação assumida, é o que ocorre em relação a responsabilidade subsidiária. E por isso e que, quando a sociedade e não tem haveres para cumprir suas obrigações, subsidiariamente vem os sócios cumpri-las com o produto de seus bens particulares. (SILVA, 1967, v. IV, p. 1.486).

 

Para Maria Helena Diniz, obrigação solidaria e aquela em que havendo multiplicidade de credores ou devedores, cada credor terá direito a totalidade da prestação, como se fosse o único credor, ou cada devedor estará obrigado pelo debito, todo como se fosse o único devedor. (DINIZ, 2001, p. 680).

 

A partir do prévio conceito de responsabilidade solidaria e subsidiária, passa-se à análise de responsabilidade na terceirização trabalhista. Segundo os ensinamentos de Gabriela Neves Delgado (DELGADO, 2003, p. 182):

 

[...] a única maneira de se eliminar a pratica ilícita terceirizante é imputando responsabilidade solidária às duas empresas que praticaram a irregularidade. A previsão da responsabilidade meramente subsidiária para a empresa que cometeu a conduta irregular terceirizante consiste em assegurar-lhe tratamento promocional, favorável, idêntico aquele que a ordem jurídica defere à empresa que realizou a terceirização licita. Isso e simplesmente um contra senso. Se a ordem jurídica geral no Código Civil enfatiza a responsabilidade solidaria entre aqueles que cometeram ilicitudes. Não e logico que o Direito do Trabalho, mais interpretativo do que o Direito Civil, mostra-se acovardado diante de uma conduta normativa promocional da própria ilicitude trabalhista.

 

Considerando que nas hipóteses de terceirização em que a prestação de serviço é delegada à empresas interpostas os títulos trabalhistas que são devidos aos trabalhadores da empresa que e terceirizada são protegidos pela responsabilidade solidária, tanto do empregador que atua de forma direta quanto da empresa tomadora do serviço.

 

Salienta-se que em uma relação normal de terceirização existe uma empresa que é especialista em certa atividade, com empregados próprios e voltada ao atendimento de uma determinada parcela de clientes, que são nada mais nada menos do que tomadores de serviços, levando-nos a crer que a empresa terceirizada atua como autônoma se comparada aos tomadores de seus serviços, atuando no mercado com interesses específicos e próprios na condução de sua atividade empresarial cujo objetivo é obter lucro. Com efeito descumprindo assim as obrigações contratuais no que tange aos direitos trabalhistas dos empregados, a empresa terceirizada assim o faz por conta e risco próprio.

 

Segundo Vaneska Donato de Araújo, a responsabilidade por ato de terceiro na hipótese tratada pelo disposto no art. 932, III do Código Civil, considera que o empregado age como longa manus do empregador, executando tarefas que aquele não poderia materialmente realizar, o mesmo se pode afirmar em ralação a outras figuras, como por exemplo do preposto que age em nome do preponente. (ARAUJO, 2008, p. 152).

 

O fato que merece destaque é que o fundamento jurídico da responsabilidade solidária do tomador de serviço no que tange ao contrato de trabalho do empregado da empresa terceirizada, por ato de terceiro, revela-se ainda, um entendimento controvertido em nosso direito. De um lado sustenta-se a responsabilidade solidaria do tomador dos serviços terceirizados, por aplicação do art. 927 do Código Civil, o qual estabelece que ao entregar a outrem a realização da atividade o tomador dos serviços assume o risco pelo eventual inadimplemento dos títulos trabalhistas decorrentes.

 

Ressalta-se que como imposição da responsabilidade solidaria do tomador do serviço terceirizados, invoca-se também, a aplicação do art. 187 do Código Civil, sobre os fins sociais de todo empreendimento econômico, que deve fundar-se na valorização do trabalho humano e na justiça social. Assim sendo, havendo constatação da fraude em prejuízo ao trabalhador envolvido, justifica-se efetivamente a obrigação solidaria das empresas que concorreram para a sua existência.

 

Atualmente, o que se percebe pela jurisprudência, ainda que não seja dominante é que prevalece o entendimento de que se atribui a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, mas hipóteses de inadimplemento das obrigações contratuais da devedora principal.

 

É importante destacar que a aplicação da responsabilidade subsidiária da empresa tomadora do serviço, impondo-lhe o dever de pagamento de direitos contratuais do empregado da empresa terceirizada nas hipóteses de insolvência, desta última, está amparada na configuração da culpa in elegendo e in vigilando do tomador.

 

A imposição da responsabilidade subsidiária do tomador do serviço não estaria fundada em disposição de responsabilidade objetiva, sem antes da verificação de culpa do agente. Isso por que esse critério e tratado em situações específicas, como exceção ao conceito de responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, também sob o argumento de que não há disposição legal especifica que estenda os casos de responsabilidade subjetiva, de nosso ordenamento.

 

É imperativo destacar que contratação de mão de obra faz-se, presumidamente, mediante vinculo de emprego entre trabalhador e o próprio contratante, a súmula 331 do TST nos impõe o entendimento, sob o qual o tomador de serviços terceirizados, ao optar por esta modalidade de contratação, tem o dever de observar critérios cuidadosos de eleição da mesma prestadora, e ainda exercer permanente fiscalização e vigilância sobre a empresa eleita, sob pen de pesar, contra o tomador a presunção de abuso de direito.

 

Enfim, importante destacar que a imposição da responsabilidade subsidiária da tomadora, bem como a restrição da contratação de serviços identificados com a chamada atividade fim apresentam-se como parâmetros de efeito prático relativamente eficaz, no combate a precarização de mão de obra, ao menos enquanto a questão não recebe tratamento legal e especifico.

 

2.2 Responsabilização do tomador do serviço

 

Para evitar eventuais responsabilização subsidiária do tomador impõe-se ao mesmo não só o dever de cautela na escolha da empresa terceirizada, mas também o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações do terceirizado frente a seus próprios empregados.

 

A imputação de responsabilidade do tomador dos serviços quanto as penalidades em que incorreu o empregador, como as previstas nos arts. 467 e 477, não nos parece que encontra respaldo em nosso ordenamento, pois conflita com o disposto no art. 5º. XLVI, c, da Carta Magna, que estabelece o princípio da personificação das penas. Sendo assim, eventual descumprimento de próprio empregador, quanto ao prazo de quitação dos títulos rescisórios ensejaria a aplicação da penalidade daí decorrente, mas somente em face do empregador que tenha descumprido esta obrigação, sem que se transmita ao tomador a responsabilidade subsidiária.

 

Importante destacar que admitida a responsabilidade do tomador do serviço e necessário que se observe a limitação aos títulos contratuais que decorrem do próprio período durante o qual o empregado em questão tenha prestado serviços em seu estabelecimento. Desta forma, se a empresa terceirizada oferecer seus préstimos para clientes diversos, que neste contexto, o empregado tenha laborado parte de seu contrato de trabalho numa empresa tomadora, para em seguida apesar a laborar em outra empresa cliente, a responsabilidade de casa uma das empresas tomadoras está restrita ao período durante o qual se beneficiou do trabalho daquele empregado.

 

Com efeito, os títulos contratuais rescisórios serão como se disse, de responsabilidade subsidiária da tomadora do sérvio desse trabalhador quando da rescisão de seu contrato de trabalho se superada a responsabilidade da própria empregadora, devedor principal da obrigação. No entanto há também de ressaltar-se a hipóteses em que o empregado da terceirizada presta simultaneamente, serviços a diversas empresas tomadoras alternando-se entre elas, em escala de revezamento determinada por sua empregadora ou mesmo em razão de eventual necessidade concretas das tomadora, que tenham assim determinado.

 

Pelo que se tem observado atualmente é que o entendimento jurisprudencial tem sedimento o entendimento em que se pressupõe a possibilidade de a tomadora dos serviços exercer um nível razoável de fiscalização sobre a terceirizada, quanto ao cumprimento de suas obrigações contratuais, na condição de empregadoras dos empregados que laborem no estabelecimento. 

 

Assim o dever de vigilância da tomada somente será exigível nas condições que o trabalhador lhe tenha apresentado serviços não eventuais em sintonia com a previsão dessa condição pelo art. 3º. Da CLT, tudo isso por que a vigilância da tomadora sobre o cumprimento dos títulos contratais somente se faz possível se ela, tomadora, mantiver o acompanhamento mínimo necessário da prestação do trabalhador contratado pela terceirizada.

 

2.3 Responsabilidade contratual e extracontratual 

 

A distinção entre a responsabilidade contratual e extracontratual, ao que se observou na elaboração do presente estudo é que trata-se de questão debatida na doutrina, especialmente se considerado o entendimento de que ambas encontram uma origem comum no chamado ato ilícito, que consiste, simplesmente, na transgressão de um dever jurídico. 

 

Segundo Romualdo Batista dos Santos (SANTOS, 2008, p. 205):

a responsabilidade extracontratual viola uma cláusula geral de não lesar, que repousa no ordenamento jurídico. A conduta lesiva e conhecida posteriormente, abrindo-se a possibilidade da exigência da reparação. E os efeitos dessa conduta transgressora serão verificados depois de concretizada a hipótese legal.

 

Michel Olivier Giraudeau (GIRAUDEAU, 2010, p. 93/94), entende que a responsabilidade contratual, pressupõe uma delimitação da conduta a ser praticada pelas partes e, na maior parte dos casos, também uma definição dos efeitos decorrentes de seu cumprimento. Se as partes não especificam as consequências decorrentes do descumprimento das cláusulas contratuais, o ordenamento jurídico oferece as disposições existentes, fundadas na clausula geral de não lesar.

 

Importante destacar, oportunamente que as duas figuras diferenciam-se tendo em vista na responsabilidade extracontratual a relação jurídica das partes constitui-se, na maioria das vezes, a partir do próprio ato lesivo, por outro lado a responsabilidade contratual a relação jurídica entre os litigantes é pré-existentes, por força de um contrato que já havia sido estabelecido.

 

Destaca-se ainda que na medida que a responsabilidade extracontratual o dever de indenizar vincula-se a própria extensão do dano, na responsabilidade contratual as partes, entre si, já estipularam, via de regra, as obrigações que são devidas de cada lado, o que representa de modo geral, o cumprimento de determinadas condutas, sob pena de indenização também já pré-determinada.

 

Por tudo o que fora estudado, quanto a este tema em particular, em se tratando de responsabilidade contratual a parte lesada, estaria obrigada a demostrar que a obrigação pactuada foi descumprida, havendo um prejuízo daí decorrente. Na responsabilidade extracontratual, impõe-se ao postulante o dever de comprovação de todos os elementos da responsabilidade, como a infração a norma jurídica, o dano, o nexo causal e a culpa do agente.

 

Desta forma, sustenta-se que na responsabilidade contratual o mero inadimplemento da obrigação resulta no dever de indenizar, ressalvado o caso fortuito, força maior ou culpa da própria vítima. Assim demostrado o dano supostamente decorrente do descumprimento da obrigação contratual, o devedor pode comprovar o regular cumprimento da obrigação na forma que fora pactuada. No entanto, se evidenciado o descumprimento do contrato celebrado, o devedor apenas se exime da obrigação se demostrar algumas daquelas hipóteses que trata de excludentes da reparação pretendida, pesando contra ele a culpa presumida.

 

Uma vez verificada esta distinção cumpre salientar o entendimento de Mauro Schiavi, (SCHIAVI, 2007, p. 24), acerca da responsabilidade civil decorrente de danos causados ao empregado, quando esses danos são relacionados ao seu contrato de trabalho, na medida que nele constam as obrigações do empregador, relativos as medidas de segurança e medicina do trabalho. 

 

Parte da doutrina sustenta que as obrigações seriam intrínsecas a essa relação contratual, em vista das disposições especificas do contrato, ou seja, a própria celebração do contrato implica, por si só, na obrigação abrange do empregador, quanto a manutenção da integridade física do empregado contratado.

 

Silvana Louzada Lamattina Cecília (CECILIA, 2008, p. 63), classifica a manutenção da integridade psicofísica dos empregados como a primeira maior das obrigações assumidas pelo contrato de trabalho, ressalvando o dissenso doutrinário sobre a natureza jurídica da responsabilidade civil do empregador, seja ela contratual ou extracontratual. Em defesa de seu ponto de vista, aponta que o respeito a integridade psicofísica do empregado decorre de um postulado do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

 

Não há como negar que a terceirização não estabelece entre o tomador do serviço e o empregado da empresa terceirizada uma relação contratual na medida que admitir esta hipótese seria descaracterizar a própria terceirização, para reconhecer o vínculo contratual de emprego diretamente entre trabalhador e tomador. Isso por que a terceirização, enseja, nas condições de regularidade pressupostas, enseja a contratação de uma empresa especializada, sem verdadeira pessoalidade, ou subordinação do empregado em relação ao tomador.

 

Assim, sendo, pode-se afirmar que as obrigações contratuais do empregado estão voltadas ao seu verdadeiro empregador, e não ao tomador dos serviços, qualquer que seja a abrangência das obrigações contratuais devidas em face do empregado são elas exigíveis de seu respectivo empregador.

 

 

 

3 TERCEIRIZAÇÃO E SUAS HIPÓTESES RESTRITIVAS DE APLICAÇÃO 

 

3.1 Terceirização e o ordenamento jurídico - Súmula n. 331 do TST

 

A terceirização na esfera privada resume-se em duas espécies distintas: terceirização no âmbito empresarial e a terceirização da esfera trabalhista. A primeira é tida como uma forma de administração de atividades e serviços, tendo como finalidade além da redução dos custos da atividade empresarial, também o fato de proporcionar melhor competitividade para as empresas.

 

Por outro lado, a terceirização trabalhista, que tem como objeto a inserção do trabalhador em uma atividade da empresa, por meio de outra, está na como prestadora de serviços, sem que haja pessoalidade e subordinação do trabalhador frente a tomadora de serviços

 

Imperativo mencionar, que no ordenamento jurídico não uma regulamentação legal para a terceirização. O que figura na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho é o é a súmula n. 331  a qual, pode-se dizer, e favorável à terceirização, pois na hipótese veda a terceirização da atividade fim

 

Em nosso ordenamento jurídico existem apenas duas normas que regulamentam a possibilidade de terceirização, quais sejam: Lei nº 6.019/74, que trata do Trabalho Temporário, e a Lei nº 7.102/83, que diz respeito a terceirização de serviços de vigilância, bem como algumas passagens na Lei das Telecomunicações.

 

Em virtude da inexistência de norma regulamentadora especifica fez com o que o Tribunal Superior do Trabalho editasse a Súmula nº 331, a qual tem com o objetivo, em especifico a tentativa de evitar fraudes nas contratações trabalhistas, cujas irregularidades tem aumentado significativamente nos últimos anos.

 

Vale destacar, por oportuno que inúmeros projetos que tramitam no Congresso Nacional com o intuito de defender o trabalhador da terceirização. Destaca-se, aqui, oportunamente que a subcontratação de trabalhadores, conhecido em nosso direito como terceirização, ganha fôlego a cada mais. Há, inclusive, projeto de lei (PL nº 4.330/04) que visa a regulamentar, em caráter geral, este instituto, hoje matéria apenas de súmula do Tribunal Superior do Trabalho.

 

Pode-se entender como espécie do gênero chamado terceirização, dentre outras hipóteses, o trabalho temporário (Lei n. 6.019/74), os casos de serviços de limpeza e de conservação (Lei n. 5.645/70) e de vigilância (Lei n. 7.102/83). Ressalta-se ainda a sub-empreitada, que consta da Consolidação das Leis do Trabalho, em especial no art. 455 , além do trabalho em cooperativas, que faz menção o parágrafo único do artigo 442  da CLT.

 

Destaca-se que o enunciado 331 do TST, em seus incisos, elenca as hipóteses de terceirização licita, permitidas e reguladas pelo Direito do Trabalho, atribuindo assim às empresas terceirizantes o exercício da atividade meio, ou seja, tarefas acessórias e enumera as situações que dão lugar a terceirização em nosso ordenamento: trabalho temporário, serviço de vigilância, serviço de conservação e limpeza, bem como contratação de serviços especializados que estão ligados a atividade meio do tomador de serviço, entretanto desde que esteja ausente os requisitos do art. 2º e 3º. da CLT, em especial no que diz respeito a pessoalidade e subordinação. 

 

Como se vê a imposição da responsabilidade subsidiária pretende assegurar ao empregado da empresa prestadora a garantia do recebimento dos títulos contratuais trabalhistas de maneira a tutelar os direitos desse trabalhador, independente dos efeitos trazidos, ainda que indesejáveis resultado da subcontratação, uma vez que o empregado, sem muita escolha na busca do emprego, submete-se ao trabalho inserido nessa cadeia de contratações, alheio aos motivos que lhe deram origem e as suas consequências.

 

A responsabilidade subsidiaria quanto as obrigações do contrato de trabalho, determinada pela sumula 331 do TST, parte do princípio de que o tomador do serviço, que se encontra ciente de que a empresa terceirizada mantem a contratação de seus próprios trabalhadores tem o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações resultantes do contrato de trabalho, garantindo que a contraprestação pelos serviços dos empregados seja respeitada, no que diz respeito ao pagamento dos salários e demais verbas relativas a relação de emprego.

 

Ressalta-se que a contratar os serviços oferecidos pela empresa interposta, ou terceirizada o tomador do serviço por obvio deve certificar-se de que a empresa contratada é, efetivamente, empresa idônea, com estrutura e organização suficientes ao bom cumprimento de suas próprias obrigações contratuais para com seus empregados. 

 

Exige-se também que o tomador do serviço, esteja ciente da responsabilidade social do seu próprio empreendimento e da função social que o contrato que é firmado com a empresa terceirizada, fiscalize esta última, garantindo assim que haja, na dinâmica da prestação laboral o efetivo adimplemento das obrigações decorrentes desses contratos de trabalho estabelecidos entre a terceirizada e seus próprios empregados.

 

Como pode-se observar no presente estudo não uma Lei especifica que regulamente a terceirização no Brasil e já estamos nitidamente vivendo numa era onde já se pratica a chamada quarteirização, de forma simplificada, ocorre nos casos em que o fornecedor de serviços terceirizados, ou seja, o prestador de serviço, terceiriza algumas das suas atividades em benefício do seu tomador.  

 

É uma forma abrangente e contínua de utilizar terceiros de forma subsequente na busca incessante da qualidade e à eficiência, permitindo, inclusive, que mais empresas sejam criadas, aperfeiçoadas, gerando mais empregos e permitindo uma melhor e mais justa distribuição, na área econômica e social.

 

É a contratação de outros terceiros que irão fornecer ou executar serviços para um é sugerida quando existe um consenso, bem amadurecido, sobre a aplicação da terceirização, por ser ela uma etapa posterior, um passo à frente que demanda muita informação, racionaliza estruturas próprias de empresas que estão voltadas para o controle de atividades terceirizadas, pois é gerenciada por uma única empresa especializada, capaz de ser o intermediador de dois diferentes fornecedores ao mesmo tempo.

 

3.2 Projeto de Lei 4330/2004 

 

Não se pode negar que diversas foram as iniciativas adotadas nos últimos anos na tentativa de regular a terceirização no brasil, no âmbito dos poderes legislativo, executivo e judiciário, entretanto a terceirização nunca foi objeto de regulamentação pelo nosso Congresso Nacional. Cumpre destacar que o TST vem adotando uma postura mais conversadora, que visa combater as proposições legislativas de abertura, sem qualquer limite da terceirização no direito do laboral.

 

Como ventilado acima, diversas projetos de lei para autorizar terceirização em todas as atividades produtivas, incluindo a atividade fim da empresa tomadora de serviços. Dentre a diversas propostas levadas ao parlamento com essa finalidade, tem se por parte das corporações empresarias centrado mais esforços para aprovar o projeto de Lei nº. 4.330/04. O grande impulso dado ao Projeto de lei ocorreu com a aprovação junto à Comissão de Trabalho de Administração e Serviço Público com o posterior encaminhamento à Comissão de Constituição e Justiça.

 

Em 2015 o Plenário da Câmara dos Deputados aprovou o texto-base do ‘Projeto de Lei 4330/04, que regulamenta os contratos de terceirização tanto da esfera pública quanto privada, nas empresas de economia mista e subsidiárias que são controladas pela União. O Projeto de Lei 4330/04 segue para o Senado e na hipótese de ser aprovado sem quaisquer alterações irá para sanção presidencial. No entanto percebe-se que no senado há uma certa resistência quando a aprovação da terceirização de ampla, geral e até irrestrita.

 

O projeto de Lei 4330/04 autoriza a terceirização de um modo geral, ao contrário dos limites impostos pela sumula 331 do TST. Dessa maneira a iniciativa parlamentar apoiada pelas representações empresariais tem como princípios a libração total da terceirização e a responsabilidade subsidiária das empresas tomadoras de serviços. Via de regra os demais dispositivos da proposta, a nosso modo de ver expressam pura e simplesmente o desejo de acabar com o caráter protetivo da lei trabalhista.

 

Sendo Grijalbo Fernandes Coutinho, o contido no Projeto de Lei 4.330/04: (COUTINHO, 2015, p. 238).

 

São disposições aparentemente protetoras da execução do contrato de prestação de serviços firmado entre empresas responsáveis, contudo, pela legitimação do fenômeno em sua vertente mais predatória de modo que não apenas se perpetuem e se aprofundem as condições de trabalho degradantes hoje oferecidas aos trabalhadores terceirizados, como também que essas condições sejam estendidas ao grande grupo que irá fatalmente se incorporar ao rol de terceirizados, aumentando, assim os níveis de proletariedade social. Temas básicos que poderiam, em tese minimizar os efeitos danoso dessa medida inexoravelmente redutora de direitos sociais sequer aventados na discussão parlamentar, tais como, restrição ao trabalho subcontratado as atividades de natureza transitórias, responsabilidade solidaria das empresa integrantes do processo produtivo, isonomia absoluta entre trabalhadores centrais e terceirizados e liberdade sindical conduta do enquadramento com base na verdadeira atividade econômica a qual se encontra vinculado o trabalhador. 

 

 

É importante destacar que este regramento criado para cuidar da terceirização tende ao aumento da precariedade salarial e da proletariedade social, assim, como à fragmentação da classe operaria em sua ação política, partidária e sindical, implicando, a completa desarticulação obreira para enfrentar o seu inimigo de classe. As medidas sugeridas não transformam a terceirização em mecanismo capaz de conferir algum caráter civilizatório as relações de trabalho. A gênese política, no entanto, desdás medidas e destrutiva dos laços de solidariedade entre trabalhadores e o seu caráter econômico exige a redução dos custos com o trabalho.

 

Não há dúvidas quanto a necessidade de a lei permitir a terceirização, no entanto a exemplo de países como a Argentina, Uruguai, Equador, Itália, Espanha e Alemanha, deve ser por meio de lei especifica, contendo normas controladoras do ímpeto capitalista a fim de evitar a aniquilação das conquistas dos trabalhadores  já conquistados 

 

Pelo que se extrai do presente estudo é que a terceirirzação possui causa histórica ligada a uma tentativa de superar a crise do capitalismo e adaptá-la com maior facilidade na econômica moderna, baseada na superexploração da força de trabalho, incluindo o capitalismo brasileiro que tem uma natureza colonialista volta no escravismo e dependente.

 

 

 

3.3 A Terceirização e o Trabalho Temporário

 

O contrato de trabalho temporário, que nada mais é do que mais uma espécie de contrato por prazo determinado previsto no ordenamento jurídico, o qual e regulamentado por uma lei especial, a Lei 6.019/1974, consubstanciando uma situação-tipo de terceirização lícita à luz do item I da Súmula 331 do TST.

 

Na hipótese do trabalho temporário, é importante frisar que existe uma espécie de relação triangular de trabalho, de um lado há o trabalhador que é contratado pela empresa que exerce a atividade de mão de obra temporária, dela recebendo a remuneração que fora pactuada e de outro lado o trabalhador, o qual passa a laborar junto a empresa tomadora dos serviços, ficando sujeito as condições do quotidiano já pré-estabelecidas por esta última. 

 

Existe uma relação contratual permanente entre tomadora e a empresa fornecedora da mão de obra temporária, que percebe de sua cliente o pagamento pelo serviço disponibilizado.

 

A Lei 6.019/74 trata da figura do trabalhador temporário, fixa direitos e regras para uma respectiva categoria, a do trabalho temporário. Encontra-se complementarmente afastada da tradicional forma de relação de emprego.

 

O art. 2º. da Lei 6.019/74  traz a conceito do trabalho temporário, como sendo que e prestado por uma pessoa física a uma empresa, cujo trabalho serve para atender uma necessidade transitória de substituição de empregados regular e permanente ou nos casos de acréscimo extraordinário de serviço.

 

Segundo Mauricio Godinho Delgado, (2014, p. 478), prepondera atualmente o entendimento de que o contrato de trabalho temporário, embora regulado por lei especial, é um contrato de emprego, do tipo pacto a termo, submetido as regras especiais da Lei 6.019/74. 

 

O Trabalhador temporário e aquele, que juridicamente vinculado a uma empresa de trabalho temporário, de quem recebe sus parcelas contratuais presta serviços a oura empresa, para atender necessidade transitória de substituição da pessoa regular e permanente ou acréscimo extraordinário. (DELGADO, 2014, p. 479).

 

O Trabalhador temporário é contratado para os exercícios de atividades inerentes a própria empresa tomadora, e ali se apresenta como força de trabalho fornecida pela empresa de trabalho temporário. Distingue-se da terceirização quanto ao objeto da contratação, por que no segundo caso contrata-se prestação de serviço especializado, para o que seria necessário o destacamento de uma divisão da empresa contratante e o desenvolvimento daquela especialidade de trabalho, com mobilização de estrutura e materiais específicos à atividade contratada.

 

Importante destacar que a terceirização e o trabalho temporário não se confundem. A atividade da empresa de trabalho temporário classifica-se como hipótese excepcional de intermediação de mão de obra, para os casos e condições regulados pela lei especifica, cuja atividade de trabalho temporário não se confunde com o fornecimento de serviços terceirizados já que, no primeiro caso, temos a própria intermediação de mão de obra e no segundo, a prestação de serviços especializados.

 

 

3.4 Terceirização e a administração publica

 

Em se tratando da Administração Pública, o estudo voltado a terceirização passa a ter maior importância e torna-se, de certa forma, mais complexo, a partir do momento que se de princípios que regem o direito administrativo, como os da supremacia do interesse público sobre o interesse particular, princípio da indisponibilidade do interesse público, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, dentre outros.

 

Imperativo destacar que é possível a terceirização lícita na esfera da Administração Pública, no entanto, e necessário que sejam respeitadas as regras do procedimento licitatório nos termos da Lei 8.666/1993. Vale ressaltar que somente atividade-meio poderá ser terceirizada licitamente na Administração.

 

No entanto a submissão das contratações ao regime de licitação pode torná-las regulares e eficazes à luz da Administração Pública, mas não atende e não satisfaz às necessidades dos empregados terceirizados e às exigências do Direito do Trabalho para proteção ao hipossuficiente, tampouco elimina a possibilidade de culpa do agente pela escolha de empresa inidônea, acarretando a responsabilidade civil do contratante. 

 

Registre-se, que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar, quando causar danos a terceiros, nos termos do contido na Súmula nº 331, IV, do TST.

 

É certo que à Administração Pública somente poderá fazer apenas o que a legislação assim permitir, na medida que está diretamente vinculada ao princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF) . Com efeito, imprescindível destacar que a Administração Pública de seguir à risca e respeitar o contido no texto legal da Lei de Licitações, ou seja, para contratar deve efetuar a corresponde licitação.

 

A terceirização no âmbito da Administração Pública, nos dias atuais é disciplinada pela lei de licitações e contratos da Administração Pública, Lei 8.666/93, sendo uma forma pela qual o Estado busca parceria com o setor privado para a realização de suas atividades.

 

Destaca que a Constituição Federal de 1998, no que tange aos efeitos jurídico da terceirização lançou uma nova especificidade, efetuadas pela administração pública direta, indireta fundacional, que é a aprovação previa em concurso público de provas e títulos, tendo como requisito para a investidura em cargo ou emprego público, na medida que qualquer ato efetuado fora de tal requisito e considerado nulo de pleno direito. Com efeito criou-se um obstáculo ao reconhecimento de vínculos empregatícios com os entes da administração pública.

 

Segundo Mauricio Godinho Delgado, (2014, p. 473-474) pretendeu Constituição Federal, em tais situação estabelecer uma garantia em favor de toda a sociedade, em face da tradição fortemente patrimonialista  das práticas administrativas publicas imperantes no pais, garantia esta fundada na suposição de que a administração e patrimônios públicos sintetizam valores e interesses de toda uma coletividade, sobrepondo-se, desta forma, aos interesses pessoais e categorias particulares.

 

Imperativo destacar, por oportuno que esta vedação constitucional, foi absorvida pelo da Súmula 331, II TST, “a contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo empregatício com a Administração Pública Direta Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República) e nem mesmo com seus respectivos órgãos.  

 

Neste passo, o preenchimento da respectiva atividade-fim passa pelo crivo da regra constitucional do concurso público (art. 37, II, § 2.º, da CF/1988).  Assim sendo, na hipótese de terceirização lícita, importante destacar que a Administração Pública direta ou indireta respondia de forma subsidiária na relação trabalhista, quando ocorria o mero inadimplemento da empresa terceirizante.

 

Ressaltasse, oportunamente, que a partir de uma análise do contido no inciso II da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, a disposição constitucional impõe esse requisito formal do concurso público para o vínculo empregatício com entidades estatais, com exceção das nomeações para os cargos em comissão, assim declarados em lei, de livre nomeação e exoneração.

 

Por conta disso, pretende-se vedar o estabelecimento de qualquer vínculo empregatício direto com a tomadora de serviços, nas hipóteses de terceirização de serviços, quando aquela for pessoa jurídica de direito público. Há um mecanismo que veda o reconhecimento de vínculo empregatício com entes da administração pública, ainda que verificada a ilicitude da terceirização. Este critério encontra substrato nos dispositivos constitucionais que consistem na supremacia do interesse público e bem-estar coletivo sobre o particular.

 

Por oportuno destaca-se o contido na Lei 8666/93, que trata das licitações, buscou-se, na dicção do art. 71 , uma forma de se excluir destas entidades a dita responsabilidade subsidiária, quando se menciona a inadimplência contratual no que tange as dívidas trabalhistas e outra natureza não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. 

 

Vale destacar que o entendimento jurisprudencial nos termos da Sumula 331, em seu item IV, tem o condão de afastar a aplicação do contido neste dispositivo, uma vez que a exceção estabelecida na Lei de Licitações implica em violação de preceito constitucional do art. 37, parágrafo 6º., de responsabilidade objetiva do Estado pelos atos de seus agentes, abrangendo inclusive as pessoas jurídicas, de direito privado, prestadoras de serviços públicos.

 

Segundo os ensinamentos de Jorge Luiz Souto Maior (2006, p.307), não obstante haja previsão constitucional, do inciso XXI, do mesmo art. 37, no sentido de que o ente público poderá contratar serviços mediante processo de licitação, o termo, “serviço” não pode contrariar a regra do inciso II e só pode ser entendido como algo que ocorra fora da dinâmica permanente da administração e que se requeira para atender exigência da própria administração, como por exemplo a implementação de um sistema de computador ou a preparação dos serviços para trabalhar com um novo equipamento.

 

É bom destacar ainda que toda e qualquer forma de ilicitude na terceirização, se verificada, dá respaldo legal a imposição da própria responsabilidade solidaria da administração pública acerca do pagamento dos valores decorrentes dos títulos contratuais decorrentes do período laborado, neste sentido, invoca-se, a aplicação do art. 942, caput, do Código Civil Brasileiro .

 

3.5 Empreiteira e sub empreiteira

 

O contrato de empreitada e o contrato mediante o qual uma ou mais pessoas comprometem-se a realizar ou mandar realizar má obra certa e especificada para outrem, sob imediata direção do próprio prestador, em contraponto a retribuição material predeterminada ou proporcional aos serviços concretizados (DELGADO, p. 616).

 

Tem a mesma natureza cível, reportável, historicamente a locatio operis romana, as partes pactuam a elaboração de determinada obra, pelo prestador, em benefício do tomador, mediante remuneração. O objeto do contrato e um resultado especifico e delimitado. Por ser um pacto de natureza cível a forma de empreitada preserva o próprio prestador de serviço na direção do dia a dia da prestação do labor, no cumprimento da obra da pactuada. Não se transfere tal direção para o tomador de serviços. Não há, pois, subordinação nessa prestação de trabalho.

 

Na empreitada a figura contratual constrói-se vinculada à obra resultante do trabalho e não segundo o mero desenvolvimento de uma atividade. Em razão desta peculiar característica, a retribuição financeira ao trabalhador empreiteiro faz-se por um critério de concentração da unidade de obra e não por um critério de referência à unidade de tempo. (DELGADO, 2014, p. 617).

 

As diferenças existentes entre contrato de empreitada e o contrato empregatício são marcantes. Em primeiro lugar, há distinção quanto ao objeto do pacto: na empreitada enfatiza-se a obra concretizada pelo serviço, ao passo que, no contrato de emprego, emerge relativa indeterminação no que tange ao resultado mesmo do serviço contratado. (DELGADO, 2014, p. 617).

 

Ao tecer uma leitura do texto expresso no art. 445 da CLT , não autoriza a responsabilidade do dono da obra ou ainda, do tomador do serviço pelas verbas trabalhistas referentes a empregados vinculados a empresas contratadas sob o regime de empreitada ou de prestação de serviço. Esta seria a regra celetista: apenas o empreiteiro principal responderia pelas verbas empregatícias se houver subempreitada, porém não o dono da obra. (DELGADO, 2014, p. 512).

 

Buscando estabelecer um critério para a atribuição de responsabilidade do empreiteiro principal, o artigo 445, da CLT, impõe a responsabilidade solidaria do mesmo pelas obrigações contratuais devidas aos empregados do subempreiteiro. No entanto, devido ao caráter transitório da subempreiteira, que põe fim ao contrato de construção civil, não autoriza a aplicação analógica da disposição do art. 455 da CLT as situações de terceirização de serviços especializados.

 

A regra geral de não responsabilização parece manter-se preservada quando se tratar de empreitada ou prestação de serviços pactuados perante terceiros por pessoal física, como essencial valor de urso, pode se englobar também neste grupo a situação pelo qual até mesmo uma pessoa jurídica, de modo comprovadamente eventual e esporádico, venha pactuar a especifica obra ou prestação aventadas. DELGADO, Mauricio Godinho, p. 513, 13ª Ed., LTR, 2014.

 

3.6 Cooperativa de trabalho e a terceirização

 

Em nosso ordenamento jurídico a Lei 5.764 de dezembro de 1971, regulamenta a constituição e funcionamento das cooperativas, que são associações autônomas de pessoas que tem por objetivo o exercício de atividades econômicas sem natureza lucrativa e a custo reduzido, além da prestação de serviços destinados aos seus próprios associados.

 

A origem das cooperativas e atribuída ao período em que os trabalhadores, vendo-se desalojados de seus postos de trabalho, quando da revolução industrial passaram a prestar serviços nas indústrias locais, organizando-se em grupos por conta própria, sendo uma característica marcante das cooperativas o fato de que o trabalho e realizado pelos próprios associados, com o que se busca, em regra a diminuição dos custos em benefício de todos.

 

Entende Ana Amélia Mascarenas Camargos (CAMARGOS, 2008, p. 165), que as cooperativas se apresentam, por princípio, como entidades de inspiração democrática em que o capital não constitui o determinante da participação associativa, mas mero instrumento para realização de seus objetivos.

 

A prestação de serviços específicos em favor de uma determinada empresa tomadora, ocorre de modo geral por outra empresa, constituída para essa atividade, com estrutura e pessoal voltados para esse negócio, admitindo-se, no entanto, a organização dos próprios trabalhadores em cooperativas, também com a finalidade de prestação de serviços a terceiros, tanto a doutrina quando a jurisprudência entendem que neste tipo de contratação, uma hipóteses de terceirização de serviços, com a ressalva de que, messe caso, o prestador de serviços não se apresenta como entidade organizada com fins lucrativos.

 

Segundo Ives Gandra da Silva, Martins Filho a finalidade precípua das cooperativas de trabalho e comumente desvirtuada, surgindo assim as cooperativas de trabalho, como modalidade de terceirização de serviços, congregando trabalhadores para oferecer seus serviços a empresas que necessitem. (MARTINS FILHO, 2002, p.35).

 

Rubens Ferreira de Castro, entende que as cooperativas, muitas vezes, podem servir como mecanismo para se efetivar a terceirização de serviços, o que ocorre quando a empresa terceirizante necessita de serviços auxiliares especializados ou de bens que só produzidos ou fornecidos pelas cooperativas. (CASTRO, 2000, p. 87).

 

Por oportuno imperativo destacar os ensinamentos de Marcelo Mauad, o qual nos ensina que nos últimos tempos, o interesse na contratação de cooperativas de trabalho como mecanismo de terceirização vem aumentando consideravelmente, sobretudo pelo fato de o trabalho realizado pelas referidas organizações reduz substancialmente a incidência de encargos (MAUAD, 2001, p. 212).

 

A Lei 8.949/94 veio acrescer o parágrafo único, do art. 442 da CLT que autoriza a prestação de serviço da cooperativa à terceiros. Ao reconhecer a prestação de serviços de uma cooperativa em favor de terceiro, não se pretende conceber, nessa forma de trabalho a mera intermediação de mãos de obra subordinada, condição que só se admite nas hipóteses excecionais do trabalho temporário.

 

Destacar-se por oportuno, que o fornecimento de trabalho por intermediadores, ou intermediações de mão de obra e uma situação tolerada apenas naquelas hipóteses excepcionais do trabalho temporário, o que pressupõe que a cooperativa, no caso, seja regularmente constituía, por esforço comum e administração de seus próprios associados. Na hipótese da atividade fim da cooperativa tomado, coincidir com a finalidade do próprio serviço, ou atividade fim da cooperativa prestadora, a jurisprudência tem entendido pela reconhecimento irregular da contratação.

 

Pelo estudo aqui realizado, pode-se destacar que a cooperativa deve ser criada com a finalidade de contribuir para o melhoramento das condições socioeconômicas em especial dos associados. Destarte, se a cooperativa ao invés de cumprir com a finalidade buscar apenas agrupar os cooperados, para uma prestação de serviços voltadas a executar a atividade fim de uma determinada empresa, numa evidente intermediação de mão de obra tem-se que ela não atingiu a finalidade para a qual foi criada.

 

Com efeito, uma vez verificado que o fim da cooperativa e simplesmente o de fraudar a legislação trabalhista, deve ser declarada nula toda e qualquer contratação de mão de, pelo julgador, nos termos do que dispõe o artigo 9º da CLT, e, consequentemente reconhecer a relação de emprego entre o trabalhador e o tomador de serviços.

 

Ressalta-se que a contratação de cooperativas de trabalho, para a prestação de serviços em favor da empresa tomadora, não se constitui, propriamente, como terceirização, no conceito típico dessa contratação. A terceirização pressupõe uma relação jurídica triangular em que figuram o trabalhador, a empresa prestadora dos serviços e a tomadora desses serviços. 

 

Esse elemento intermediário entre o trabalhador e a tomadora é, na terceirização típica, uma pessoa jurídica, empresa que comanda, dirige e remunera o empregado que ali exerce a atividade. A intermediária entre a tomadora e o trabalhador, já que o cooperado se confunde com a pessoa jurídica da cooperativa, na condição de sócio.

 

 

 

4 EFEITOS DA TERCEIRIZAÇÃO EM TEMPOS ATUAIS    

 

4.1 Finalidade da terceirização

 

A atual política econômica, delineada pela globalização, tem feito os empregadores a buscar alternativas quanto aos custos de produção do empreendimento e a procurar alternativas para reduzi-los. A busca constante das empresas em formas de flexibilização que lhes garantem a possibilidade de competição, tem-se desenvolvido a cada dia mais a chamada terceirização, que tem como objeto a descentralização das atividades e serviços da empresa por meio de empresas terceirizadas.

 

Destaca-se, por oportuno que a finalidade da terceirização e a redução dos custos da produção com a subcontratação de empresas secundárias para a realização das atividades meio. Como consequência imediata da terceirização: o enxugamento da mão de obra, com simplificação administrativa, economia de recursos, investimento na especialização, aumento da produtividade e, até mesmo, uma qualidade superior no produto. 

 

De outra sorte, ao traçarmos uma rápida leitura dos dispositivos constitucionais, relativos ao exercício da terceirização nas atividades meio (arts. 37, XXI, e art. 170, § 1º, III) é possível extrair que as mesmas nos levam à conclusão de que a terceirização, por ter um caráter restritiva ao regime de emprego diretamente com a empresa interposta, legitimando-se, de forma excepcional, na medida imprescindível à promoção daquelas finalidades gerenciais, tornando-se ilegítima a sua prática além dessa medida, ou seja, na atividade-fim empresarial.

 

Sendo assim, a Constituição Federal reserva à empresa a função social de promover emprego direto com o trabalhador, com máxima proteção social, com duplicada qualidade proteção do regime empregatício, uma proteção que leva à pretensão de efetiva continuidade do vínculo de trabalho, e uma proteção espacial, de garantia de integração do trabalhador à empresa.

 

4.2 Salario equitativo na terceirização 

 

A terceirização, mesmo que licita, provoca naturalmente, debate acerca do tratamento isonômico aplicável ao obreiro terceirizado em face dos trabalhadores diretamente admitidos pela empresa tomadora de serviços terceirizados. A constituição estabelece, taxativamente, proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos nos termos do art. 7º. XXXII, CF/88. (DELGADO, 2014, p. 470-471).

 

Como se vê o tratamento diferenciado que a terceirização impõe, ainda que lícita, impõe ao empregado terceirizado, em comparação com os empregados do tomador de serviço, estar-se-ia conspirando contra os princípios igualitários, básicos, que tem como fim evitar qualquer espécie de desigualdade salarial, impondo-se a garantia isonômica remuneratória entre ambos os trabalhadores.

 

Imperativo mencionar que a terceirização em situações regulares pressupõe prestação de serviços especializados, que a própria tomadora não realiza, por meio de seus próprios empregados, ou seja, em caso de mera intermediação de mão de obra enseja não somente o salário isonômico, mas também a formação do vínculo de emprego direto com a tomadora de serviços (GIRAUDEAU. Oliver Michel, 2010, p. 68).

 

Este preceito de igualdade remuneratória é interpretado atualmente pela jurisprudência, de modo a minimizar o caráter antissocial da fórmula terceirizante. Assim todas as parcelas de caráter salarial cabíveis aos empregados originários da entidade tomadora foram estendidas aos trabalhadores terceirizados, segundo o padrão jurídico estabelecido na Lei 6.019. Não há dúvida, portanto de que o salário equitativo aplica-se plenamente a qualquer situação que envolva o trabalhador temporário. (DELGADO, 2014, p. 473).

 

Ressalta-se a necessidade de a doutrina e a jurisprudência exercerem o controle civilizatório sobre o modo de contratação imposto pela terceirização e compatibiliza-lo com os princípios e regras essenciais do Direito do Trabalho, aplicando-se soluções normativas para a isonomia remuneratória entre o trabalhador terceirizado e os empregados exercentes da mesma função na entidade tomadora de serviços.

 

Aplicando-se o critério representativo da igualdade da igualdade salarial entre os empregados da empresa terceirizada e os da própria tomadora, além da isonomia em relação as demais condições do contrato. Pelo que se tem notado este entendimento vem ganhando aceitação na doutrina, embora não unanime, sobre a isonomia, especialmente diante do fato de que não há disposição legal especifica que imponha essa obrigação nas relações de trabalho terceirizado.

 

O fato que merece ser observado de toda forma, é que a terceirização, em condições regulares pressupõe prestação de serviços especializados, que a própria tomadora não realiza, em teses, por empregadores próprios. Assim a situação não deve ensejar o tratamento salarial diferenciado para empregados no exercício de funções idênticas.

 

Enfim, se uma vez verificada essa circunstância, isonomia salarial, deve-se apurar, de início, a própria regularidade da terceirização. A hipótese de mera intermediação e mão de obra enseja não apenas a aplicação da isonomia salarial entre os dois empregados envolvidos, mas também o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviço, e via de consequência impõe a responsabilização de forma solidária de ambas ante a irregularidade da terceirização.

 

4.3 Direito sindical e o trabalhador terceirizado

 

A constituição de um sindicato de trabalhadores com diferentes formações profissionais e interesses diversos não se harmoniza com a ideia essencial do sindicato. E bem verdade que o sentimento de calasse tem origem na agregação dos trabalhadores no local do trabalho, como objetivos comuns o que legitima ideia de identificação do sindicato profissional conforme a atividade desenvolvida pelo próprio tomador dos serviços, onde o trabalho se desenvolve. Com efeito a imposição do aludido critério, por obvio resultaria, igualmente, em questão individuais dos contratos entre trabalhador e a empresa terceirizada, sua real empregadora.

 

No entanto, admitindo-se a constituição da empresa especialista em seu ramo de atividade, que estende seus serviços a diversos clientes é natural que o empregado desta trabalhe não apenas junto a um único tomador. Neste caso da prestação de serviços é perfeitamente possível que o empregado de uma empresa limpadora, por exemplo, trabalhasse no interior de um banco durante alguns meses, passando em seguida a laborar numa montadora de veículos. Assim, haveria a vinculação do contrato de trabalho com outros meios normativos de uma outra determinada categoria, contendo o piso salarial, bem como a jornada de trabalho deste trabalhador, na medida que este passasse de um cliente tomador do serviço para um outro.

 

Importante destacar que a questão seria ainda mais complexa na hipótese de o trabalhador laborar alternadamente, junto a clientes de atividades diversas, observando, por exemplo, uma escala de trabalho, ou mesmo deslocando-se de um cliente ao outro, conforme houvesse a real necessidade do labor, por vezes dentro da mesma jornada de trabalho. Inevitável, portanto, que nas de representação sindical, por exemplo, vincular-se a categoria dos empregados da própria empresa tomadora.

 

Convém destacar, por outro lado, admitindo-se critérios de regularidade na constituição e funcionamento da empresa prestadora de serviços, também nos parece mais coerente que a categoria profissional do empregado se defina pela atividade preponderantemente de seu próprio empregador, ressalvados aos casos de categoria diferenciada. Esse critério assegura, ao empregado, a aplicação de instrumentos normativos condizentes com a sua atividade, e evita alterações diversas em seu contrato de trabalho, que se definiriam conforme a atividade do cliente tomador.

 

A terceirização, sob um analise concreta de organização e mobilização sindical ao diminuir o proletariado pela dispersão por mobilidade  geográfica, reduz por conseguinte, a quantidade de trabalhadores centralizados para enfrentar o despotismo capitalista, ao mesmo tempo em que conduz inúmeros trabalhadores a condição de subproletariado, sendo este grupo muito mais desarticulado para responder aos desafios postos pelo sistema econômico, pela própria precariedade dos contratos de trabalho terceirizados formalmente mantido com os apêndices dos verdadeiros donos d meio de produção. (COUTINHO, 2015, p. 144).

 

Não e difícil entender que todo este processo de terceirização desenfreada compromete de plano a aspiração sindical de unidade da classe trabalhadora, cindida estruturalmente entre trabalhadores, que está sujeita, cada dia mais, ao regime de superexploração capitalista, vinculada a contratos precários e a sindicatos sem poder de barganha para reivindicar o cumprimento de níveis mínimos de dignidade no ambiente de trabalho.

 

Segundo o professor Giovanni Alves o comportamento do capitalismo moderno global e no sentido de reduzir custos com o trabalho: (ALVES, 2000, p.79-80):

A atual tendência dos mercados de trabalho e reduzir o número de trabalhadores centrais e empregar cada vez mais força de trabalho que entra facilmente e é demitida sem custo quando as coisas ficam rui. A ideia de um núcleo central, privilegiado do trabalho e um mito, pois todos são afetados pela crise, a parte protegida do mercado de trabalho, ela própria fica desestabilizada quando há milhões de desempregados, ou ainda, exercendo um trabalho precário. O Aumento da subcontratação é indicativo da subproletarização tardia, uma vez que a precariedade no emprego e do salário é o que caracteriza, de certo modo, a com dição do trabalho assalariado nas pequenas unidades produtivas que circulam na órbita das corporações transnacionais. 

 

Não há qualquer dúvida que ao organizar trabalhadores dispersos na cadeia produtiva é uma tarefa árdua, em especial nos casos em que a dispersão ocorre por consequência da mobilidade geográfica que se configura pela transferência do setor de produção para regiões cujo controle do trabalho, pelo capital, é exercido de maneira rigorosa, sem qualquer alcance do movimento sindical investido do mínimo de combatividade.

 

A terceirização estabelece o vínculo de emprego do trabalhador com a empresa tomadora de serviços e o verdadeiro responsável pelo empreendimento ou dos meios de se produzir, fugindo, por completo das tensões sociais inerentes a relação mantida com o trabalho. Este sistema de pulverizar os trabalhadores leva, sem dúvidas ao enfraquecimento das entidades sindicais, trazendo consigo a consequente retração dos movimentos em defesa do trabalho com condições dignas de trabalho, meio ambiente de trabalho saudável e ampliação de conquistas sociais.

 

Destaca-se que a maioria das convenções e acordos coletivos de trabalhos limita-se a declarar que as empresas podem realizar subcontratação de pessoas jurídicas locadoras de mão de obra, sem nenhuma menção aos empregados das prestadoras de serviços. Menos ainda aos próprios direitos coletivos acertados pelas representações do capital e do trabalho. De certo modo, os sindicatos dos obreiros ignoram os terceirizados em suas reivindicações ou em outros atos políticos efetivos.

 

A terceirização sem dúvidas, delimita o espaço laboral dos trabalhadores, que exercem atividades em ambientes nos mais variados, ambientes, que pode, de certa forma, serem considerados estranhos, além da temporalidade e outra dimensão capturada pela duração comumente curta do contrato de trabalho do empregado terceirizado. 

 

Segundo Cristiano Paixão, “um dos desdobramentos mais perversos da expansão da terceirização está na seguinte conclusão: o trabalhador terceirizado é um indivíduo sem referência de tempo e espeço, que são as dimensões constitutivas da experiência humana no mundo exterior (PAIXAO, 2006, p. 8-9).

 

4.4 Jurisprudência  

 

A adoção da terceirização com forma de gestão de empresas tem despertado na jurisprudência diversas interpretações sobre a regularidade desta modalidade de contratação bem como quanto a definição desses parâmetros aceitáveis, em face de princípios constitucionais e tutelados pelo Direito do Trabalho. O certo é que a terceirização de serviços, como uma tendência moderna nas relações de trabalho, segundo a jurisprudência dominante impõe determinados ônus a quem contrata, em especial a verificação do respeito aos direitos os prestadores de serviços. 

 

Imperativo destacar, oportunamente que verificado o contido no disposto na Sumula 331 do TST, cumpre destacar a disposição de seus itens, construção jurisprudencial que dispõe em diferentes aspectos sobre a regularidade desse tipo de contratação . 

 

Pelo contido no item I da mencionada Súmula, observa-se que pretendeu o legislador coibir a mera intermediação fraudulenta da mão de obra, na medida que deve-se observar, quanto a empresa contratada, a necessária especialização, com dinâmica e organização próprias, além da efetiva administração de seus empregados junto as empresas tomadoras.

 

Já o item II impõe, por sua vez impõe tratamento diferenciado ao poder público, comparativamente ao empregado privado. O entendimento originou-se no grande número de ações propostas com o objetivo de beneficiar-se do art. 19 das Disposições Transitórias da Constituição Federal, que oferece estabilidade ao servidor que estivesse trabalhando, a pelo menos, por cinco anos na Administração Pública.

 

No item III da Sumula, excepciona-se o serviço de vigilância, que é regido pela Lei específica acrescentam-se os serviços de conservação e limpeza, que embora não amparados por uma norma legal, já era utilizado, por tradição, mediante a terceirização. O aspecto que merece maior destaque refere-se a exceção de contratação irregular quando se trata de serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador.

 

E bom ressaltar que existem critérios definidos para se diferenciar a atividade fim e a atividade meio. Como já visto no presente estudo atividades –fim são aquelas que coincidem com os fins da empresa contratante, enquanto as atividades-meio não são coincidentes com esses fins, destinam-se, estas ultimas, as etapas previas do processo produtivo e não com a própria finalidade da empresa. 

 

Há situações que representam grande dificuldade na diferenciação entre ambas as atividades assim classificadas, em vista das particularidades do caso, ficando a critério e analise o julgador, tendo em vista as razoes mais elevadas do instituto: a especialização, a concentração de esforços naquilo que á a vocação principal da empresa, que nada mais é do que a busca de maior eficiência na sua finalidade original, e não apenas diminuição de custos.

 

Oportunamente, destaca-se aqui o contigo no item IV da Sumula 331 do TST, que determina a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo verdadeiro empregador. Observa-se que há um estimulo com a posição jurisprudencial citada, a constante fiscalização do terceirizado por parte do tomador, quanto ao cumprimento das obrigações contratuais trabalhistas, sob pena de responsabilizar-se pela culpa in iliegendo e in vigilando.  Impõe-se tal responsa ao tomador dos serviços para as hipóteses de fraude a lei, inadimplemento ou inidoneidade do fornecedor, ressalvando-se, por evidente, o direito de regresso em face do terceirizado. 

 

Na terceirização existente nas relações de trabalho e tolerada pela jurisprudência, sendo hipótese em que se tem regulamentação especificas e regras legais de proteção ao trabalhador, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços é inerente ao vinculo obrigacional entre as empresas  que se beneficiam do negócio sobre a mão de obra assalariada, importando na mesma força da responsabilidade objetiva.

 

No caso da administração pública, ainda que o art. 71 da Lei nº 8.666/93 prevê a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos direitos trabalhistas, frutos da execução do contrato, imperativo destacar que a aplicação do aludido dispositivo legal, somente encontra substrato nas hipóteses em que o contratado agiu com idoneidade, e dentro das regras legais.

 

O entendimento jurisprudencial funda-se no argumento de que, ao tomador que opta por terceirizar a produção de um bem ou prestação de serviço, impõe-se a obrigação de observar alguns requisitos. Esses requisitos dizem respeito não apenas à especialização da empresa terceirizada, em seu ramo de atividade, mas também à fiscalização do cumprimento, por esta última, de suas obrigações no contrato de emprego estabelecido com seus próprios trabalhadores sob pena de o tomador responsabilizar-se pelas obrigações inadimplidas. 

 

É importante frisar que o alcance da Súmula nº 331 do TST, a qual tem como essência a prevalência do princípio que coíbe o enriquecimento sem causa e por conseguinte visa proteger o empregado, não se pode permitir que a  aludida regra possa beneficiar-se o tomador dos serviços no que tange a redução dos custos, de mãos de obre, em detrimento das garantias, ainda que mínimas do empregado, sob pena de ferir direta as normas estabelecidas pela Constituição Federal, que traça como um dos alicerces da ordem social, que é a valorização do trabalho.

 

Atualmente a jurisprudência cristalizada do Colendo Tribunal Superior do Trabalho tem por prioridade salvaguardar os direitos dos trabalhadores de prestadoras de serviços, priorizando preponderantemente os créditos empregatícios sobre todo e qualquer interesse empresarial e patrimonial, de maneira que aquele que se beneficiado pelo trabalho não se exime de obrigações trabalhistas que deixam de ser adimplidas pela forma da intermediação na contratação por empresa interpostas.

 

 

CONCLUSÃO

 

             O Direito do Trabalho, atento às mudanças socioeconômicas que repercutem diretamente na relação de emprego tem-se demostrado preocupado em observar as garantias de satisfação dos créditos trabalhistas.

 

Como pode ser observado, assegura-se que a terceirização é apenas mais uma das técnicas de se administrar as relações de trabalho, cuja pratica tem se expandido recentemente, diante da necessidade que os empreendedores têm de concentrar apenas no seu principal negócio, e via de consequência melhorar a qualidade dos produtos e serviços. 

 

A terceirização de serviços, nos dias atuais é uma necessidade de sobrevivência no mercado, uma realidade que está presente no mundo todo, com a qual a Justiça do trabalho, necessariamente, precisa estar atenta com as possíveis violações dos direitos trabalhistas.

 

Tem-se também o uso da terceirização com o fim de desvirtuar a correta a formação do vínculo empregatício, contratando mão de obra interposta para o desempenho de atividade que é essencial à tomadora de serviço, ou seja, atividade fim da empresa, desonerando-a dos encargos decorrentes da relação de emprego para baratear os custos de produção, afigura-se como uma prática ilegal, tanto para o empregador direto quanto para a empresa tomadora de serviços.

 

Segundo o que se demostrou no presente estudo a terceirização tem escancarado, a cada dia com maior evidencia a sua face excludente com o objetivo único de encurralar o trabalho. O modo de produção terceirizado fragmenta trabalhadores e sindicatos, permite as mais variadas e desumanas condições de trabalho, provocar invisibilidade individual e coletiva da classe trabalhadora. 

 

No Brasil, a legislação foi verdadeiramente atropelada pela realidade. Ao tentar, de maneira míope, proteger os trabalhadores simplesmente tem ignorado a terceirização, tem trazido apenas a vulnerabilidade aos trabalhadores brasileiros que trabalham sob essa modalidade de contratação, na medida que a terceirização e incompatível com o respeito aos direitos Humanos dos Trabalhadores.

 

A terceirização tem forma e causa histórica articulada a diversas tentativas de fugir das crises do capitalismo, que tem sua marca em especial nos países em que há exploração de mão de obra, incluindo o sistema capitalista brasileiro que tem sua origem colonial a base de escravo e dependente. 

 

Como pode-se observar no presente estudo não uma Lei especifica que regulamente a terceirização no Brasil e já estamos nitidamente vivendo numa era onde já se pratica a chamada quarteirização, de forma simplificada, ocorre nos casos em que o fornecedor de serviços terceirizados, ou seja, o prestador de serviço, terceiriza algumas das suas atividades em benefício do seu tomador.

 

 

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Cedenir Jose de Pellegrin

OAB/PR 45.199